中国企业在海外市场正面临哪些新机遇新风险?在12月15日,由法制日报社中国公司法务研究院携手上海交通大学凯原法学院、上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)、上海市企业法律顾问协会、大成(上海)律师事务所共同主办的第八届中国公司法务年会(上海)上,来自企业、律所和私募基金、法律信息机构的专业人士进行了研讨。

境外投资有升有降

上海市商务委员会外经处处长沈清认为,从数据看,我国现阶段的“走出去”呈现两个特点,一是整体投资稳步发展,二是“一带一路”沿线投资积极推进。

从今年前三季度全国数据看,我国走出去正处于平稳理性发展阶段,势头不会减弱。“一带一路”沿线投资仍非常积极地推进,前三季度,“一带一路”投资增幅达到12.3%,尤其是“一带一路”沿线国家工程承包增幅达到了18.4%。

从上海的情况看,对外投资近几年增长较快。上海企业“一带一路”沿线今年的规模一到十月份占比17.3%,比去年提高了六个百分点。上海企业投资主要是熟悉的有特点的地方,比如新加坡、马来西亚、印尼、泰国等地,并不是全部开花。从走出去区域看,“一带一路”占整体走出去的17.3%,北美大约占16.7%,欧洲占19.1%。

沈清指出,从比例可以明显看出,欧洲市场在上升、北美在下降,从上海的数据看,北美去年最高达到占比28%。2017年欧洲出现70%增长的情况下,北美反而下降了38%。“在北美区域越来越困难的时候,企业在欧洲或‘一带一路’沿线进行了比较踏踏实实的新的开拓。”

反思四起典型案件

大成(上海)律师事务所高级合伙人吴明在演讲中透露,过去十年,中国海外投资持续增长,直到2016年达到高峰。但随着海外投资的增长,遭遇的反腐败案件也陆续曝出。

一起典型案例是2017年11月18日,香港前民政事务局局长、香港中华能源基金会副主席何志平在纽约被捕,2018年12月5日评审团裁定,八项罪名当中七项成立,面临最高达五六十年的监禁。根据美国检方的指控,他的两笔贿款,都是经由纽约的银行汇入到对方的银行账户中,FCPA有司法管辖权。

“此案提醒我们,只要贿款是通过美国的金融系统进行支付,无论企业注册在哪个国家,无论你的生意是在哪里,无论你的高管居住在哪里,美国都是有权力行使司法管辖权。”吴明说。

另一起案例是2010年八九月间,中兴为获取一份价值3500万美元的电信设备供应合同,向巴布亚新几内亚前总统行贿78.4万美元。具体的行贿方式是BVI壳公司+虚假服务合同+贿款汇入前总统在新加坡开立的渣打银行账户内。2016年9月9日,新加坡法院分别判处两名涉案人员五年及五年零十个月刑期。

2018年中国路桥工程公司因试图贿赂一起案件的调查人员,员工被逮捕并由当地检察院提起公诉。中国港湾工程公司因被认定通过贿赂获得项目,被取消项目并列入黑名单。

全球反腐力度加大

企业在海外投资中如何避免这些风险?吴明认为,全球反腐败立法的趋势是加大对腐败的打击力度。许多国家都已有完善的反腐败立法,其中,美国反海外腐败法中的反贿赂条款就相当详细并严厉。比如说电邮、银行、电信系统,比如发短信,从事任何有助于腐败资助的行为,都会受到美国的长臂管辖,哪怕是公司没有在美国上市、注册登记,甚至没有生意,但是只要公司高管经过美国,哪怕是夏威夷群岛的一家酒店,在那个地方接收了一个关于腐败支付的短信和电邮,进行了回复,或者说确认同意,都会被认定触犯了FCPA。吴明说:“这一点中国企业需要格外注意。”

如何应对呢?吴明认为,以下缺一不可:学习当地反腐败法律并严格遵守；规范企业及雇员行为,努力通过企业自身的核心竞争力去获取订单；管理层应当以身作则廉洁自律；建立防控腐败的合规内控体系；鼓励职工检举腐败；发现腐败行为立即展开内部调查并出具调查报告；积极配合政府调查并努力补救。

走出去要知己知彼

上海电气集团首席法务官童丽萍从企业的角度出发提出,企业走出去首先要有国际化战略目标,是以市场为目的?还是以技术为目的,以资源等为目的?目的不同,面临的风险也不同。其次要做好战术安排,在哪做、和谁做、怎么做,需要考虑清楚。

“政策性风险是中国企业走出去面临的最大风险,甚至是系统性风险。”如何防范?童丽萍认为,首先要对国际形势、国际规则有充分的了解和掌握,其次,中国企业要抱团。对于一些风险比较大的问题,还要注意缓一缓、迂回一下,不能硬碰硬。

“风险防范总体的建议是知己知彼。”童丽萍说。

对于没有明确的战略投资、行业选择和目标企业的投资,诺亚控股集团首席法务官申黎指出,通过私募股权基金对外投资是比较好的选择。私募机构可以比较精准地匹配当地行业的目标企业,降低投资的政治风险,拓宽了资金的募集渠道,获得并购的专业技术。

“当然通过私募股权投资的方式去投资,也会有一些特定的风险。比如杠杆收购的中短期偿债风险、内幕交易及道德风险、短期资金对于战略投资的挤出风险、被收购企业资本运作的风险。”申黎说。

另外,资金投入的时间条款、内部机构成员的推荐、信息披露条款、管理费条款、争议解决机制条款等,都是投资者作为LP对于GP的法律风险管控方式。

律商联讯中国区产品方案经理孙正君认为,企业遇到风险时,一是把风险先搞清楚；二是快速掌握风险点和周边一些规则和知识；三是知道合规要点的规则怎么运用；四是一旦风险不可控时,一定要对接当地靠谱的高水平律师。